商標在先使用抗辯制度的適用與完善

新施行的《中華人民共和國商標法》（下稱商標法）中第五十九條第三款增設了商標在先運用抗辯準則，作為一項新的抗辯權，其在司法實踐中應怎么適用尚有討論的地步。

是否適用屬地準則

商標權地域性非常明顯。這是由于，各國法令對商標維護的起點和條件有不同要求，有的是注冊維護準則，有的則為運用維護準則。此外，商標開始的作用在于差異產(chǎn)品或效勞的來歷，隨后又逐漸發(fā)展出提示產(chǎn)品或效勞質(zhì)量的作用。因而，同一標識在不同地域大眾心目中很可能有不同的認知程度。

那么，商標權維護的屬地準則是否會延伸到商標權維護破例的景象呢？筆者以為，答應在先運用商標對立在后注冊商標僅僅對注冊維護準則的有限修正，并不撼動商標注冊維護準則的整體規(guī)劃。因而，在先運用抗辯相同受制于商標維護的屬地準則。

怎么考察持續(xù)運用

我國的商標在先運用抗辯準則并未對在先運用商標是否持續(xù)運用進行明文規(guī)則，僅僅要求在先運用的商標“有必定影響”。就此問題，筆者以為，將商標在先運用解釋為在先持續(xù)運用有其合理性，在先運用抗辯盡管未提及運用人片面要件是否好心，但商標法第七條確立了誠篤信用準則。對此，筆者以為，在先運用人若出于不再運用商標的目的而停止運用商標在先，隨后又以從前運用該商標而阻撓別人注冊，該行為的反復是否符合誠篤信用準則，這是個應當商榷的問題。

更重要的是，我國的在先運用抗辯以商標具有必定影響為要件。一般而言，在先商標具有必定影響的作用與其持續(xù)運用的狀況是相照應的，故商標具有必定影響的要件準則上本已暗含了持續(xù)運用的要求。

怎么界定在先運用

根據(jù)我國商標法上的在先運用抗辯準則，注冊商標專用權人無權制止在先運用人在原運用規(guī)模內(nèi)持續(xù)運用該商標，其間“原運用規(guī)模”怎么界定則并未明確規(guī)則。

筆者以為，假如將在先運用商標的規(guī)模限制于“原運用的區(qū)域規(guī)?！被颉霸a(chǎn)經(jīng)營規(guī)?！保@實際上是學習了zhuanli法的思路。但是，zhuanli法上的先用權抗辯側(cè)重維護的是技能計劃的產(chǎn)業(yè)價值，商標法上的在先運用抗辯則更著重產(chǎn)品或效勞供給者的辨認。因而，將在先運用商標的規(guī)模限制于原運用的產(chǎn)品或效勞規(guī)模是恰當?shù)?。首要，商標的基本功能本就在于差異產(chǎn)品或效勞來歷，以此為規(guī)模限制與商標的功能相符合。其次，商標注冊規(guī)則相同鼓舞商標的運用。在5月1日公布的新商標法中特別明文規(guī)則，接連3年不運用的商標遭受侵權，準則上不適用損害賠償職責。再次，商標法賦予注冊商標專用權人懇求附加恰當差異標識的權力，足以處理產(chǎn)品或效勞來歷差異的問題。在先運用抗辯取得支撐即意味著商標共存的結(jié)果，為免混雜，商標法已經(jīng)在技能層面上采用了差異標識，只需該技能手段得以有用運用，信任能夠打消混雜的疑慮。

怎么附加差異標識

我國商標法對于怎么附加差異標識雖無明文規(guī)則，但附加差異標識的詳細辦法不只聯(lián)系到商標權人之間利益平衡的實效，而且也涉及到法令適用的一致，故有必要予以研討。

筆者以為，從“差異標識”字面來看，只需足以完成差異雙方當事人所供給的產(chǎn)品或效勞目的的，即能夠以為滿意其要求，該用語自身并未對標識的詳細辦法提出要求。但是，從實務操作來看，必須要有一種較為一致的裁判辦法。直接表明兩件商標無關是最客觀的差異辦法。這種辦法以一種最為直接有用的辦法撇清了兩者聯(lián)系，只需該標識滿足奪目，其差異作用往往無可置疑。

怎么應對在先運用

在一般商標侵權案子中，原告的訴訟懇求一般不包括懇求被告附加差異標識。此刻，若經(jīng)法院審理，確定被告不構(gòu)成侵權，則法院判定即面臨兩難：若判定駁回原告訴訟懇求，則原告還要另訴被告附加差異標識，構(gòu)成訴累；若直接判定附加差異標識，則超出原告訴訟懇求規(guī)模，有違不告不睬準則和爭辯準則。

筆者以為，民事訴訟法中雖無準備兼并訴訟的準則規(guī)劃，但原告提出準備兼并訴訟并不違反制止性規(guī)則。考慮到在先運用抗辯是商標法新設的準則，而民事訴訟法中沒有準備兼并之訴的明文規(guī)則，因而訴訟當事人一開始可能不知道怎么運用規(guī)則行使權力，故法院在審理中以為被告在先抗辯可能建立的，能夠行使釋明權，使原告有機會在法庭爭辯完結(jié)前提出備位懇求。法院則按照懇求次序，順次審理原告的主備位懇求，進行相應的言詞爭辯，并依照各懇求的構(gòu)成要件別離進行判別，構(gòu)成相應判定。

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